随着知识产权“三合一”审判实践的不断深入，人们开始发现，“商标使用”的概念在商标法和刑法语境中开始出现难以回避的冲突。
根据现行商标法第48条的规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。较之原商标法，新商标法对“商标使用”的内涵增加了“识别商品来源”的重要内容，体现出对商标核心功能的认识。按照这一精神，“商标使用”应当表明商品来源。“表明来源”要求商标的使用与特定的商品或服务相结合，同时使相关公众得以通过该商标识别商品的来源。因此，那些不能表明商品来源的，不视为“商标使用”。例如，向公众散发标有商标标识的广告，但上面没有注明商品及生厂商，就不构成“实际使用”。又如，仅仅制造他人注册商标标识但尚未贴附于产品之上，由于没有进入流通领域，公众根本没有机会看到，因此没有起到“识别商品来源”的作用，同样不应视为商标法上的“商标使用”。
然而，在刑法上，类似的在商标法上不被认为是“商标使用”的行为却被纳入犯罪。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条进一步规定：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”根据上述意见，像“对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品”之类没有进入流通领域、商标标识尚未发挥商品来源识别作用的产品，也被认定到假冒注册商标罪的非法经营数额中来。显然，商标标识是否在商业流通领域中发挥来源识别作用，并不是假冒注册商标罪所需要考虑的内容。
那么，应当如何理解这种刑法和商标法上的不同标准呢？答案仍然要从商标侵权与犯罪的标准上来看。
刑法第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。那么，什么是“情节特别严重呢”？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，包括：非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；有其他情节严重的情形。不难看出，对于假冒他人商标的行为，究竟是侵权还是犯罪，主要取决于“非法经营数额或者所得数额”，当“非法经营数额或者所得数额”达到司法解释规定的标准时，就由侵权转化为犯罪。
必须指出的是，尽管犯罪属于性质严重的侵权行为，然而在假冒商标中却出现了双重标准：对于非法经营数额或者所得数额没有达到犯罪标准的，“仅仅制造他人注册商标标识但尚未贴附于产品之上”的行为由于没有进入流通领域而混淆来源，并不必然构成商标侵权，严格来说甚至都不算“商标使用”；与之相对，一旦非法经营数额或者所得数额达到犯罪标准，这种连侵权都难以认定的行为却被作为犯罪处理。这是为什么呢？
这是因为，在假冒注册商标罪中，刑法的“防卫线”被前推了。从本质上来说，制造标识（但不贴附）和储存假冒商标商品一样，属于假冒商标罪的预备行为或者准备行为。从刑法条文上来看，假冒注册商标罪显然应当属于一种结果犯或者至少是行为犯，然而《解释》将不对商标权人权益产生现实危险（未进入流通领域）的行为也纳入犯罪考虑，显然是将这种危害行为所产生的危险“抽象化”，使之具有危险犯的性质，换言之，将预防假冒商标犯罪的防卫线前推。这是因为，近年来我国大量发生的食品安全、质量事故、商标假冒等恶性刑事案件，使得人们开始正视一个事实：转型时期的我国开始进入一个“风险社会”。伴随着风险社会的来临，结果本位主义的假冒商标刑法保护方式在预防“法律所不容许的危险”与法益保护方面日益显得力不从心，假冒商标罪不但掠夺了权利人的经济权益，而且造成大量的质量、食品、安全事故，给社会带来极大的威胁，假冒注册商标罪面临着由罪责刑法向安全刑法的转变，而司法解释的上述规定，正体现了在这一背景下对假冒商标犯罪的日益增长的危害所作出的回应。因此，明白了这一点，我们就知道“商标使用”在商标法和刑法中的双重标准实质上就是“重其所重，轻其所轻”：对于仅仅构成侵权的，需要考虑是否真正进入流通领域产生现实损害；对于非法经营数额或者所得数额达到犯罪标准的，则要将行为人为实施犯罪的准备行为也纳入到刑法的评价之中。
(文章转载自《中华商标杂志》，作者袁博，本文观点仅代表作者)
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